פסיקת בית המשפט המחוזי והשלכות על פונדקאות מחוץ לישראל 

פסיקת בית המשפט המחוזי וההשלכות לגבי המשך הליכי פונדקאות בחו"ל

ביום 6.5.10 התקבל פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים בעמ"ש 14816-04-10 (להלן:"פסק הדין").

פסק הדין הוגש כערעור על החלטת בית המשפט לענייניי משפחה (כבוד השופט מרכוס), שסרב לבקשת המערערים לתת צו לבדיקת סיווג רקמות, לצורך הוכחת אבהות המערערים על הקטינים שנולדו/שיולדו בהליך פונדקאות בהודו.

המערערים 3 אבות, אזרחי ישראל, רווקים, שבצעו הליך של הפריה חוץ גופית, מזרעם  וביצית של תורמת ביציות. העוברים שנוצרו מהפריה זו הושתלו ברחמה של אם פונדקאית בהודו. למערער אחד, בעת מתן פסק הדין, כבר נולדו תאומים והם היו בני חודש וחצי ועבור יתר המערערים, נתבקש צו בנוגע לעוברים שכבר הושתלו ברחמה של אם פונדקאית בהודו.

הערעור נסוג כנגד סירובו של השופט מרכוס להורות על צו סיווג רקמות. דחיית בקשת המערערים למתן צו סיווג רקמות, למעשה מנעה מהם את זכותם להוכיח אבהותם כלפי הקטינים שנולדו/שייולדו בהליך של פונדקאות בהודו.

על פי נהלי משרד הפנים, זוג/יחיד המבצע/ים הליך פונדקאות בחו"ל, נדרש, כתנאי לקבלת אזרחות ישראלית לילוד, להוכיח כי הילוד הינו פרי גנטי של לפחות אחד מהוריו. דרישה זו הינה פועל יוצא של סעיף 4 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952 הקובע כי ילד של אזרח ישראלי, הינו ישראלי מלידה.

משמעות החלטת כבוד השופט מרכוס, לדחיית בקשת המערערים למתן צו סיווג רקמות, הינה חסימת דרכם של המערערים להוכיח אבהות על הילוד/ים ולמעשה משמעות עמוקה יותר הינה כי לא ניתן להכניס את הילוד לישראל, שכן לא ניתן להוכיח כי הינו אזרח ישראלי.

במאמר מוסגר יצוין, כי על פי נהלי משרד הפנים, לא ניתן להסתפק בבדיקת סיווג רקמות שנערכה במעבדה בחו"ל, לצורך הוכחת אבהות ומשרד הפנים עומד על כך שהבדיקה תיערך במעבדה מוכרת בישראל ולפיכך חובה לקבל צו קודם לעריכת הבדיקה וזאת על פי חוק מידע גנטי.

למרות עמדתו הברורה של משרד הפנים, בבית המשפט לענייני משפחה, בפני כבוד השופט מרכוס  וההסכמה בין הצדדים, למתן צו סיווג רקמות, דחה בית משפט לענייני משפחה בפסק דינו את הבקשה למתן צו סיווג רקמות, בטענה כי אין לו סמכות בינלאומית, להורות כך מקום בו מדובר בהורה יחיד, מאחר ולגישתו, טובת הילד מחייבת כי לילד יהיו שני הורים. לשיטת בית המשפט לענייני משפחה, הוא אינו מוסמך להיעתר לבקשה משלא הוכח כי המערערים הם הוריהם של הקטינים שנולדו ועתידים להיוולד, ומשהאחרונים אינם מצויים בישראל ולפיכך נעדרי זיקה אליה. עוד קבע השופט מרכוס כי היעתרות לבקשה משמעה פגיעה בעקרונות ובדרישות שנקבעו בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) התשנ"ו 1996 (החוק המעגן את נושא הפונדקאות בישראל), אשר הרציונאל העומד בבסיסו הוא, בסופו של יום, שמירה על טובת הילד.

בית המשפט המחוזי, קבל את הערעורים וקבע כי לבית המשפט לענייני משפחה קיימת סמכות (בלעדית) להורות על צו סיווג רקמות וביטל את החלטתו של כבוד השופט מרכוס.

במסגרת הערעור נדרש בית המשפט המחוזי לשאלה נוספת, בה לא דן בית המשפט לענייני משפחה והיא האם יש צורך במינויו של אפוטרופוס לקטין, טרם יינתן צו סיווג הרקמות.

שאלה זו התעוררה לאור החקיקה המסמיכה את בית המשפט לתת צווים לבדיקת סיווג רקמות.

על פי סעיף 28 ב(1) לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000: "לא יורה בית המשפט על עריכת בדיקה לפי פרק זה, אלא אם כן נתן הנבדק את הסכמתו לכך; היה הנבדק קטין, חסוי או פסול דין, נדרשת הסכמת האחראי עליו לעריכתה, ואם מלאו לקטין 16 שנים – נדרשת גם הסכמתו".

סעיף 2 לחוק גם קובע מי יחשב אחראי על הקטין ("הורה, לרבות הורה חורג, מאמץ ואפוטרופוס").

אין ספק שקודם לפסק הדין בערעור זה, נתנו בתי משפט לענייני משפחה צווים לסיווג רקמות כדבר שבשגרה, ללא שדרשו, כתנאי למתן הצו, את הסכמת ה"אחראי על הקטין".

הלכה למעשה, לא השתנה דבר מאז פסיקת בית המפשט המחוזי, מלבד הסימוכין המשפטיים של העו"ד המייצג במסגרת התביעה. כך שבפועל הדרישה לא גרמה להתארכות ההלכים המשפטיים קודם להוצאת מסמך נסיעה עבור הילוד.

המלצת הח"מ היא, הגשת הבקשה למתן צו סיווג רקמות טרם הילדה כאשר לבקשה תצורף, אסמכתא מהדין הזר, שם עתיד להיוולד הילוד, המוכיחה בוודאות כי ההורה המיועד הינו האפוטרופוס הבלעדי על הילוד מרגע היוולדו, על פי הדין המקומי. כאשר מוצג לבית המשפט, מסמך המאשר כי על פי דיני המדינה שבה התבצע הליך הפונדקאות, ההורה המיועד הינו האפוטרופוס הבלעדי על הילוד מרגע היוולדו, מבחינה משפטית השגנו את אותה המטרה שבפסק הדין שלעיל ועמדנו בתנאי קביעות בית המשפט.

בית המשפט, בערעור לעיל, קבע:

"בענייננו, משמדובר בקטינים השוהים בהודו, מטבע הדברים יהא זה אותו אדם או גוף ממלכתי שהוא ה"אחראי" עליהם לפי דיני הודו, ובטרם יאמר זה את דברו, אין לדון בבקשה."

בית המשפט המחוזי ביקש לברר מה היא עמדת הדין ההודי באשר למי הוא אחראי על הקטין. עמדה שלא הוצגה במסגרת הדיון, בשל העלאת הטענה ע"י בית המשפט המחוזי ולא ע"י הצדדים.

לאחר פסיקת בית המשפט המחוזי, שינה גם משרד הפנים את דרישותיו מההורים המיועדים באופן שיהלום את פסיקת בית המשפט המחוזי וחוק מידע גנטי וקבע כי לא ייתן הסכמתו ללא סייג, למתן הצו ועומד על כך שצו סיווג הרקמות יינתן רק בכפוף לכך שהמבקשים או מי מהם יוכרו לפי הדין המקומי כ"האחראים" על הקטין, באופן הממלא את הוראות הדין בישראל, העומד על קבלת עמדת הנבדק.

כותבת המאמר מייצגת הורים מיועדים בהליכי פונדקאות חו"ל.

 באוקראינה הליך הפונדקאות מעוגן בחוק. לכל זוג נשוי יש זכות להורות באמצעות הליך של פונדקאות. כתוצאה מעמדתו הברורה של החוק האוקראיני, ההורים המיועדים במעמד משפטי של "הורי הקטין" מרגע היווצרותו כעובר.

החוק האוקראיני מציין מפורשות מה הן זכויות ההורים המיועדים וכי הם בעלי הזכויות בילוד מרגע לידתו. במקרה כזה, הם ייחשבו כ"אחראי על היילוד" על פי הדין המקומי, ללא צורך לפנות בהליכים נוספים של מינוי אפוטרופוס.

סעיף 123 לחלק ב' לחוק המשפחה האוקראיני (Family Code of Ukraine) קובע כי "במקרה של עוברים שנוצרו באמצעות הליך הפריה חוץ גופית ע"י הורים מיועדים-אם יוחזרו לרחמה של אישה אחרת, ההורים המיועדים מוגדרים כהוריו של הילוד".

http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=2947-14

על פי הדין האוקראיני, מרגע לידת הילוד, ההורים המיועדים נחשבים ל"אחראים על הילוד" ולפיכך סבורה כותבת המאמר כי הורים אלה עומדים בקריטריון פסק דינו של בית המשפט המחוזי ודרישת משרד הפנים החדשה, כי כתנאי להסכמתם לבקשת צו סיווג רקמות על ההורים המיועדים להיחשב במדינה בה מבוצע הליך הפונדקאות כ"אחראים על הקטין".

אין ספק שהחיסרון בחוק האוקראיני הוא העדר אפשרות להורה יחיד להביא ילד לעולם בהליך פונדקאות, שם.

בהליכי פונדקאות בהודו, המצב המשפטי שונה במעט. החוק אינו מעגן את זכויות ההורים בילוד אולם על פי הצעת החוק והנחיות הממשלה, ההורים המיועדים הינם האפוטרופוס הבלעדי על הילוד מרגע היוולדו.

על כן מומלץ, טרם הפנייה בבקשה לצו סיווג רקמות, להצטייד בחוו"ד דין זר המתייחסת למצב המשפטי של הליך הפונדקאות במדינה בה נולד הילוד ולעובדה כי ההורים המיועדים הינם אפוטרופוס בלעדי לילוד מרגע היוולדו, ממילא חוו"ד זו נדרשת ע"י השגרירות הישראלית במדינה בה מבוצע ההליך.